Vol.452 萨维尼：《历史法学杂志》的目标 | 萨维尼与历史法学

法律思想 2022-03-20

《历史法学杂志》的目标

萨维尼（Friederich Carl von Savigny, 1779–1861）

译者：朱虎，中国人民大学法学院副教授

原文载于《论统一民法对于德意志的

必要性：蒂堡与萨维尼论战文选》

为便于阅读略去本文脚注

感谢朱虎老师授权“法律思想”推送本文

引言

这篇文章最初刊登于《历史法学杂志》1815年第1期，第1－17页。

此文章必须从两个不同的方面来考虑。

I．通过其内容，这篇文章与本作者的很多其他著作联系起来，在这些其他著作以及这篇文章中，已经体现出了作者对于法学的真正本质以及完成法学使命的正确方法的信念。下列著作即属于此：

1．《论立法与法学的当代使命》，Berlin 1815，包括在本著作的第二版和第三版中对此所作出的一些增补。

2．《当代罗马法体系》，第一卷，Berlin 1840，不仅包括“前言”部分，而且还包括本书第一篇的第二章，特别是第15节。

尽管存在非常多的反对意见，但对于这些著作从一开始就存在双重的误解，并且因此屡次发生无益的、徒劳的争论。一个误解是这样的，即作者以及他的许多同仁们只趋向法学的历史面向，而排除了所有的其他面向，特别是哲学和实践面向等等。第二个误解在于，作者力求罗马法的专制，而忽视了德意志法。第二个误解在不同的时期总是不停地再现，但它是尤其不可理解的，因为当前的这篇文章明确地、特别热情地敦促对于祖国法的研究，本杂志的编者之一就是日尔曼学学者中的佼佼者，并且本杂志包括了一系列对于祖国法进行研究的重要文章。

II．这篇文章的直接起因是作为至今已存续了34年的杂志的宣言和序言。

如果我回顾这段很长的时期，我必然会愉悦地承认，在这段时期内，我们的法学通过高尚力量的联合以及真诚、友爱的工作而得到了大大的推动，此杂志对此也贡献了微薄之力。这篇文章特别敦促了新渊源的传播，众所周知，此敦促所隐含的希望自此出乎意料地以一种出色的方式得到满足。从这方面而言，本杂志并非无所事事。

但回想到本杂志的开始，悲痛的情绪不禁油然而生。两位卓越的人士，格舍恩（Göschen）和克兰茨（Klenze），在不同的时期作为共同编者提供了最为真诚的帮助。他们早已离我们而去，因为他们，取得出色成就的希望达到了他们所期望的程度。

乍一看就引人注目的是，这篇文章在目前的版本中被列于一系列罗马法史的论文之中，因为同样可以察觉的是，本杂志同样促使推动对于德国法历史的研究。但此种安排可以通过以下本身是偶然的情况而得到辩解，即在本杂志所包括的文章中，绝大多数涉及到罗马法的历史。

[德]萨维尼、[德]蒂堡：《论统一民法对于德意志的必要性：蒂堡与萨维尼论战文选》，朱虎译，中国法制出版社2009年版

对于此项共同事业，编者所确定的是，方式和方法的完全一致，法学必须以这种方式被考虑和论述。对于此共同的信念，这篇文章将会给出解释。

如果某人仔细考虑一直在德意志法学家中占据统治地位的多种多样的观点和方法，那么他就会发现，它们可以追溯至两个主要的派别，法学家自身也可以分为两个学派，在它们之间存在着本质性差别，而这些学派内部的所有差别都只能够被视为是有限制的，并且始终通过难以察觉的过渡而产生联系。较之以前，现在此种本质性差别常常表现得更为明确和清晰，这必然会被所有人认为是合适的，他可能会亲自积极参与到争论之中，或者作为一个安静的旁观者等待着结局：因为即使是旁观者也能享有以下优势，即更为确定地获知，什么东西之前在他面前长时间地被遮蔽，根据他的内在价值观念他属于哪个派别，以及他必须将谁视为志趣相投者或者对手。

其中一个学派通过“历史”学派这个名称就足以被描述；而对于另外一个学派而言，不可能找到一个明确的名称，因为它在本质上只是在对立于第一个学派的意义上才是一个学派，但除此之外，它们有着最为不同的和最为矛盾的形式，时而表现为哲学和自然法，时而表现为健全的人类理性（gesunden Menschenverstand）。因为缺乏其他表达，我们就称呼它们为“非历史”学派。但只要人们将目光限制在科学上，那么这两个法学学派的对立就不能被彻底理解，因为它毋宁说具有完全普遍的性质，在所有的人类事务中都或多或少地可以被观察到，但尤其在所有属于国家的宪法和统治的事务中最为清晰。

以下这个问题是一个普遍的问题：过往与当前是什么关系，生成（Werden）与存在（Sein）是什么关系？关于此问题，一种观点认为，每一个时代自由地、任意地自我创造出它的存在、它的世界，它可能是良善的或者幸福的，也可能是糟糕的或者不幸的，这取决于此时代的理性和能力达到了何种程度。在此事务中，对于之前时代的思考并没有被轻视，因为此种思考能够表明，之前时代是如何处于其进程之中的；由此，历史是一种道德－政治的事例汇集（Beispiel-Sammlung）。但此种思考只是许多辅助知识的其中之一，天才能够放弃它。

根据另外一种观点，从来不存在完全个别的、分离的人类存在，毋宁是，如果从另外一个方面观察看起来是个别的东西，那么它是崇高整体中的一个部分。任何个人必须同时被认为是家庭、民族、国家中的一个部分；一个民族的任何一个时代也必须被认为是所有过往时代的继续和发展；因此，较之此种观点，其他观点都是片面的，并且如果其他观点试图寻求它的单独有效，那么它就是错误的和有害的。但如果是这样，那么任何时代都不是独立地和任意地创造出它的世界，而是在与整个过往的不可分割的联系中做到这一点的。这样，任何时代都必须承认既定之物（etwas Gegebens），但任何一个时代同时又是必然的和自由的；就它不依赖于当前的特殊任意（der besondern Willkühr）而言，它是必然的；它又是自由的，因为它同样很少以他人的特殊任意（如奴隶主对于奴隶的命令那样）为出发点，毋宁说，它产生于作为一个始终成长、自我发展的整体的民族的崇高本质。甚至当前的时代也是崇高民族的一个部分，它的意志和行动都处于那个整体之中并伴随着那个整体，这样，被整体所给定的东西，又可以被认为是由部分所自由创造的。由此，历史就不再是单纯的事例汇集，而是通往我们自身情势的真正知识的唯一途径。如果某人站在历史的立场上，那么他此后就会对于相反的处理方法作出评判。这论述的并非是在良善和糟糕之间的一个选择，这样的一个选择使得对于既定的承认就是良善的，对于既定的抛弃就是糟糕的，尽管这都是有可能的。毋宁是，对于既定的抛弃严格说来是完全不可能的，这些既定之物不可避免地控制着我们，在这一点上，我们只可能认识错误，而不能改变它。如果某人认识错误，并且想要行使他的特殊任意，而在此只有上述崇高的共同自由才是有可能的，那么他就自我放弃了他最为崇高的要求；一个奴仆误认为自己是一个君主，此时他本可能是一个自由的人。

这是这样的一个时代，即单个之物被严格地、有很大自信地从整体之中分离出来，不仅仅是当前分离于被严重低估的过往，而且单个市民也分离于国家。第二种分离通过严酷的经验而被认为是错误的和极度糟糕的，尽管现在仍然有许多人抱有此种想法并且想要实际践行之，但在理论中，此种想法很难被再次尝试。但上述当前与过往的分离则完全不同，此种分离现在到处都有其狂热的、欢呼雀跃的拥护者，尽管拒绝了其一但却承认了其二，这是很不一致的。为什么此种历史利己主义（dieser geschichtliche Egoismus）（如同人们可以称呼上述第一种分离一样）能够比其他观点持续的时间更长，其原因可能在于，很多人并不自知，他们将他们自己的对于世界进程的个人思考与世界进程本身混淆在一起了，并且他们误以为世界以他们和他们的思考为起点。不言而喻，这一点在总体上并不会被意识到，而是处于幽冥不明之境，只有在具体的应用中才会显现出来；但这更多地通过文献以外的东西而得到证明。

如果我们将这种历史观点和非历史观点之间对立的一般描述应用于法学上，那么就很容易对于上面提及的两个学派的特征进行界定。历史学派认为，法的素材（Stoff）通过国族的全部过往而被给定，而非通过任意所给定以致于它只是偶然地是这样和那样，它产生于国族本身以及其历史的最为深层的本质。每个时代的审慎活动都必须指向以下这一点，即认清和激活具有内在必然性的既定素材，并使得它生机勃勃。——与此相反，非历史学派认为，在任何时刻，法都是任意地产生于立法者，它完全不依赖于既往时代的法，而只是依据最佳的信念，例如当前时刻的信念。但在任何一个时刻，所有的法并非都是全新的并且与之前时代完全不同，此学派只能根据以下观点对此进行解释，即立法者正确地行使他的职责，他必然认为之前时刻的法观点偶然地在现在仍然是正确的。——如果某人试图将基本原则应用于具体事务上，那么他就会意识到这两个学派之间的矛盾究竟是多么得剧烈。立法事务、法官事务、特别是对于法的科学讨论——所有这些都会视其采纳了哪种观点而会完全不同。实际上，在实施时并没有这么尖锐的对立，毋宁说，两个学派的作品常常相互之间看起来有些类似；但这种状况是因为，实际上它们往往是根据一种直觉（einem unmittelbaren Gefühl）而被处理，但原则和一致性却被遗忘了。

[德]萨维尼：《当代罗马法体系（第一卷）》，朱虎译，中国法制出版社2010年版

此杂志的编者完全信服历史法学派，编者们希望通过此共同的事业而促进此学派观点的发展和应用：部分通过自身的工作，部分通过它给各位志同道合的同仁们提供一个联结点。国族的最高利益通过最为高贵的力量而得到了挽救，所以这样一个事业现在将带着新的希望开始。所有的历史研究，尤其是祖国的历史研究，在最近这些悲惨的年头里必然会令人产生一种心碎的感觉，而现在它们获得了新的吸引力。如果编者们能成功地给予祖国法的历史研究以新的推动，那么编者们会特别高兴。正是在这里隐藏着大量珍宝，它不为人所知，这样，历史法学派的对手们通常将他们所有的仇恨都指向对于罗马法律史的勤奋研究，但对于德国法律史研究，他们却常常一言不发地完全忽略它，仿佛它不存在一样，尽管如果德国法律史的存在被意识到，他们同样会像憎恨罗马法律史一样憎恨德国法律史，甚至更为憎恨。

这些思考可能促使了创造行为，但为什么选择了杂志的形式，这一点还需要一个特别的解释。在德意志，人们似乎不再特别倾向于这种暂时的、短暂的文献形式，而在不久之前人们还倾向于此种形式。无疑，主要以此种形式为依据的文献不会被建议。因为，真正值得追求的是具有更强的相互联系的思想工作，它具有更为紧密的形式，人们常常称之为书籍。而杂志能够提供众多的机会，即使是未经加工的和不连贯的思想，这更适合于传播，因此好书籍的产生就被阻碍了，这样，人们可以将杂志称为书籍衍生品（Bücherableiter）。但如果杂志被合适地利用，则它也能够发挥相反的也是合适的作用。因为零散的思想向完整的好书籍的转变是一个逐渐的过程，这种过程常常是很缓慢的。如果杂志致力于促成和推进此种转变，那么它的作用便是非常有益的，这仅仅取决于主导了编者和同仁们的理解。但在与读者的关系中，杂志的特别形式能够起到非常有益的作用。民族的文献既非静止不动的，也并非部分地和排他地存在于个别的书籍和学者那里，毋宁说，它持续地被全体学者在与读者的联合和相互影响中所重新创造和变动，实际上，所有人都应当这样认为，并且从事文献创作的眼睛也会看到这些，即使这在我们民族的当前时代中是至为困难的。但是对于不是很敏锐的眼睛而言，任何对于上述信念的可见传播都是非常值得追求的。这样一种传播同样可以通过杂志而达成，通过编者与作者看得见的共同体，以及经常的逐册出版，杂志较之单个的自成一体的书籍能够产生一种更为生机勃勃的印象。特别是对于正在学习的读者而言，如果避免了上述的误用，杂志似乎能够提供很好的帮助，因此具有教育职责的编者认为有进行这项事业的特别要求。

但是，正确地评价当前时代以及其与过往时代的关系，对于以下事业具有双重的重要性，即此事业根据其名称就已比其他事业更为符合时代。人们可以相信，编者并没有持有以下观点，即在法学中，白昼即将驱散迄今占统治地位的黑洞洞的黑夜；与之相反，编者坚守他们在上面认识到的上述学派的历史意识。但在另一方面，却存在对于过往的盲目的过高评价，此种过高评价几乎比上述的空洞黑暗还要危险，因为它完全使得当代的力量丧失了活力；与之相反，如果历史意识要被实际行使，而并非仅仅挂在嘴边，那么历史意识必须避免这一点。有人再次主张，在罗马法中，绝大部分和最为重要的部分早已被发现，近来人的功绩更多地在于对于现有观点和理论的选择，最多给予它们一些新理由的支持，但在这方面，古人通常会再次给予近来人以帮助。如果事情真是如此，那么较之我们的科学而言，对于一位非常有见地的人士的技艺进行研究——在此之中，无疑不会欠缺进行特殊的新颖塑造的机会——更为有价值。幸亏事情并非如此。在上文中所暗指的16世纪民法学家的重要意义是显而易见的，并且在此杂志中，可能存在很多机会去宣告那个伟大时代的声誉。那时，历史和语义学全新地应用于我们的法学，新的渊源逐步被发现，人们转向于此，通过新的知识的帮助，一种全新的、从未被想到的相互联系得到了证实。由此，一种生机勃勃的自信产生出来，这种自信通过以下被弄错的但却非常自然的想法而得到了巩固和提高，即研究能够并且将会继续发展到上述的程度并且无限发展下去；这样，人们实际获得了大量珍宝，并且除此之外，也享有了一种将来会获得数不胜数的财富的感觉，仿佛他们取得了魔杖一样。在这种感觉方面，以及在广博的学识方面，我们的时代与上述时代无法比拟，人们乐于承认，在我们之中，很多法学家决不会取得上述伟大人士的个人光辉。但时代并没有因此而停滞不前，通过时代在总体上所发挥的作用，在我们的法学之中，16世纪所不能思考的事物现在也是有可能的。一般而言，一个文献时代与其过往文献时代的关系似乎很类似于下述关系，即在此关系中，每个具有良好意识的人应与他的同时代人存在联系：乐于承认他人的价值，有开放的意识，对于所有伟大人士激赏不已，但同时却有一种确定的、稳定的特殊使命感（Gefühl des eigenthümlichen Berufes）。从全部时代而言，Paracelsus对于学生和老师之间的关系所说的非常精彩的言辞确实是真实的：“对于学生（Auditore）和门徒（Discipulo）而言，更为崇高和值得称赞的是，他处在柔软的壳之中，这个壳并不会变硬，直到他获得了能够胜任训练的翅膀，随后他摆脱了支配。他破旧出新而冲出巢穴，这是非常值得尊敬和赞扬的；技艺、智慧、道德以及爱会超越他们的老师，如同年轻的树木一样茁壮成长，年轻的树木由于它的成长而得到了老树木的赞扬。”

[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版

这就是创办此杂志时所享有的信念和意图。杂志的具体内容已经通过书商的预告而被宣布如下：

I.实证法学所有方面的论文（Abhandlungen），尤其是罗马法和日尔曼法方面的论文。按照本杂志的特别目标，只有以下类型的文章才会被提供，这些文章根据科学的尤其是历史的立场来阐释其对象；仅仅只涉及实践的文章则被排除。

II.法律渊源。在这一专题下，会出现满足以下条件的法律渊源：

（1）根本没有出现过，或者有缺陷以及不完备，或者只在很少的书籍中出现过；

（2）篇幅精悍，从而不会使其他内容受到很大限缩；

（3）具有直接的科学利益。

此种渊源始终附有一个导言，此导言对于此渊源的历史和科学方面作出探讨，并且在必要之时，还会附有翻译和解释性的评注。

III.杂记（Miscellen）。在这一专题下，会出现：

（1）很少为人所知和使用的书籍以及手稿的文献笔记；

（2）法学家传记以及学校历史方面的文章；

（3）对于重要法律渊源的具体篇章的批判性评注，以及对于此种类型的困难篇章的解释；

（4）具有推动对于某个主题进行研究这个目的的篇幅短小的文章。

IV.评论，但要经过严格的挑选。

这里所宣告的大部分内容已经清楚无疑了；但下面这些解释性的补充似乎仍是必要的。

论文（Abhandlungen）合理地构成了整个事业的主要对象。它的目标仅仅在于取向法的科学的尤其是历史的层面，在此，或者是方法，或者是真正的对于事实的研究，占据主导地位。因此，试图取向所谓实践目标的论文，即试图直接自动使得司法裁判、法官或者律师行为得以简便一些的论文不在本杂志的计划之内。但如果人们要将此解释为，只有以下作品才属于本杂志的计划，即根据所采纳的教学内容的划分，这些作品属于真正的法律史，那么编者就遭受了很大的误解；毋宁说，教义学（Dogmatik）和注释（Interpretation）也被列于计划之内，只要它们是在历史意义上被讨论的，这样，作品是符合还是不符合本杂志目标的鉴别根据总体说来就并非对象，而仅仅是对此对象的观点和讨论。同样，编者也并不会排除作品的实践性观点，仿佛实践法学家的使命和科学使命根据它们的内在精神是相互对立的一样。事实并非如此；只有在历史的和非历史的法学之间才存在绝对的对立，与此相反，实践性行为能够被最为精致的科学意义所促进，例如在古罗马法学家的答复（Responsen）中，实践的和历史的洞察力是同样值得赞赏的。如果历史性研究成功地使得被研究之物以及其他共存之物能够被简单直接地直观理解（Anschauung），并且使得历史性和实践性两种观点能够完全融会贯通，那么这就是历史性研究的胜利。但是，历史的特殊精神并非总是能够被成功地审查出来，以下决心，即只愿意从事此种研究而不愿意从事其他任何意义稍逊的研究，必然会导致极其浅薄的讨论，此种讨论提出了精神的空洞要求，较之相反方向的完全实质性的努力，此种讨论事实上更为徒劳。歌德说过：“我认为以下情形是最为恶劣的狂妄，即一个人提出了精神的要求，而他并不清楚和熟悉语词（Buchstabe）。”每一个研究者一方面要具有力求寻根问底的严肃态度，另一方面要具有诚实的知足感（wahrheitliebende Genügsamkeit）。

任何人都会承认，在历史领域所能够取得的功绩中，传播未被刊印的渊源是最为重要的。但是，此种功绩恰恰取决于非常罕见和幸运的偶然情形。因此，我们邀请所有的科学同仁们将他们有幸获知的此种渊源投寄给编者，即使是在没有特别的私人请求的情形下亦当如是。尤其是在文献资料对于祖国法的历史具有很大教益的情形中就更是如此了。

最后，评论（Recensionen）所包含的内容至少应具有以下目标，即对于时间所带来的全部法学文献作出完备的解释。只有具体的作品提供给编者这样一个机会，即说出某些特别的以及对于科学有益的言论，这些作品才应被评判。但即使存在这样一个限制，这部分事业也并非完全无益。因为在某些地方会出现对于法学作品的优秀的和细致的评论，这样在整体上，法学批判就非常类似于诗人眼中的幸福：

（还有那幸福）也在人间摸索

（Tappt unter die Menge），

时而抓住男孩

（Faßt bald des Knaben）

纯洁的卷发

（Lockige Unschuld），

时而摸到老者

（Bald auch den kahlen）

罪恶的秃顶。

（Schuldigen Scheitel）

只是它们之间存在以下差别，即幸福在诗人看来给予了无罪的死亡，而批判则更为经常地给予了不应得的生存。如果编者希望通过公正无私的评判而区别于大部分评论者，那么公正的思想者不会因此而认为编者是自以为是的和狂妄自大的。

编者不能也不想允诺本杂志多久出版一次，以及它会持续多长时间。能够允诺的只能是它不会比对于此项事务的真正兴趣和热爱出现得更为频繁和长久。此事业的持续时间可能或长或短，而其目标则决不能被认为是不妥当的。